2025年10月2日 星期四

我遇到很棒的對造律師

 我遇到很棒的對造律師


今天下午調解成立。


調解前,我試擬調解筆錄的內容,先傳給對造律師確認,這樣到法院以後會比較有效率。


我試擬調解筆錄的內容最後一點我只有寫「▲▲▲同意OOO取回執行假扣押擔保提存之本金及利息 」,沒有寫「▲▲▲對上開提存物之權利不予保留 」 


對造律師答覆,內容都沒有問題,但是要注意調解筆錄應約定「▲▲▲對上開提存物之權利不予保留 」,否則OOO(我方當事人)向提存所聲請返還提存物時,會遇到困難。還要多一道程序,依民事訴訟法104條向法院聲請裁定返還提存物。


調解前我先去請教提存所,關於調解筆錄應記載內容如下:

1、同意取回擔保物,是依照民訴法104條1項2款。這要寫。

2、對提存物聲明不予保留,是依照提存法18條1項6款。這也要寫。

3、當事人可能會有多筆提存作為擔保、反擔保,所以要載明提存書的字號。

4、因為受擔保利益人可能只同意擔保人取回一部分的擔保金,所以要載明同意取回的擔保金金額。


我遇到很棒的對造律師,是台中的黃律師,特地提醒我這件事情。


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當事人一方或雙方,曾就本案為擔保提存(假扣押、假處分、假執行之擔保或反擔保)者,成立調解時,調解筆錄建議記載內容如下。


待撤回OOO對▲▲▲之假扣押強制執行(XX地院XXX年度執全字第XX號)後,▲▲▲同意OOO取回執行假扣押擔保提存之本金及利息(XX地方法院XX年度存字第XXX號提存物XXX萬X,XXX元之本金及利息),▲▲▲對上開提存物之權利不予保留。 

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梁原銘律師114.10.02


2025年9月24日 星期三

經營事業的組織型態

壹、 當你想要創業,銷售商品或是提供服務,滿足客人的需求或是解決客人的困難時,除了籌備多少資金、要叫什麼名稱、目標客群、銷售策略之外,可能需要先決定一件事情:「組織型態」。

貳、 經營事業可能的組織型態有三種,公司(法人)、獨資(一位自然人)、合夥(兩位以上自然人)。

一、  公司(法人)

(一) 如果法規允許,以公司(法人)的組織型態來經營事業是比較理想的選擇,一來可以切割不同事業間的責任,二來可以切割事業與經營者個人的責任。

(二) 公司(法人)依照公司法相關規定,選擇種類為有限公司(一位自然人股東即可成立)或股份有限公司(兩位自然人股東即可成立),原則上股東只需要就出資額度內負責萬一公司經營時有鉅額的債務(例如損害賠償責任或違約金),只要股東沒有濫用公司之法人地位(例如挪用公款或掏空公司),股東無須以個人財產負責清償公司債務

(三) 以律師為例,律師法第48條第1項第4款、第5項,法人律師或法律事務所,另以法律定之。目前(114.09.24為止)沒有相關專法,所以律師不能以法人的組織型態來經營,只能以獨資(包含自己開所或合署)或合夥的組織型態來經營。但是,滿多律師前輩都會設立諮詢顧問公司、投資顧問有限公司來經營非訟業務,這部分應該有節稅考量。

二、  獨資(一位自然人)
獨資(一位自然人)經營事業時如果不幸發生鉅額的債務,經營者應以個人財產負無限責任。因為只有一個人,對外以自己名義行使權利、負擔義務。

三、  合夥(兩位以上自然人)
合夥(兩位以上自然人),經營事業時如果不幸發生鉅額的債務,經營者應以個人財產負無限責任。因為有二人以上互約出資以經營共同事業,對外如何行使權利、負擔義務,對內合夥人彼此的權利義務,有必要先瞭解民法的相關規定(民法第667條至第699)與重要實務見解,並事先把可能發生爭議的事項以契約明確約定

參、 關於合夥契約應該注意的事情,to be continue~


2024年8月29日 星期四

淺談國中、國小教師輔導管教相關法令

淺談國中、國小教師輔導管教相關法令

一、我國司法實務,對於學生於受教育階段如認為權益受損得否請求法院救濟,從全面否定、到部分肯定、到全面肯定。

(一)最早學生對於「學校師長對於違反校規之學生予以轉學處分」,亦祇能向該管監督機關請求糾正,不能按照訴願程序提起訴願,更不能請求法院救濟。(民國41526日行政法院41年判字第6號判例)

(二)早期大法官會議宣告上開判例違憲,認為「各級學校依有關學籍規則或懲處規定,對學生所為退學或類此之處分行為,足以改變其學生身分並損及其受教育之機會,……,得依法提起訴願及行政訴訟。」(民國84623日釋字第382號解釋)

(三)晚近大法官改變見解,認為「各級學校學生認其權利因學校之教育或管理等公權力措施而遭受侵害時,即使非屬退學或類此之處分,亦得按相關措施之性質,依法提起相應之行政爭訟程序以為救濟,無特別限制之必要。」(民國1081025日司法院釋字第784號解釋)因為各級學校學生基於學生身分所享之學習權及受教育權,或基於一般人民地位所享之身體自主權、人格發展權、言論自由、宗教自由或財產權等憲法上權利或其他權利,如因學校之教育或管理等公權力措施而受不當或違法之侵害,應允許學生提起行政爭訟,以尋求救濟,不因其學生身分而有不同。至學校基於教育目的或維持學校秩序,對學生所為之教育或管理等公權力措施(例如學習評量、其他管理、獎懲措施等),是否侵害學生之權利,則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定,依個案具體判斷,尤應整體考量學校所採取措施之目的、性質及干預之程度,如屬顯然輕微之干預,即難謂構成權利之侵害。又即使構成權利之侵害,學生得據以提起行政爭訟請求救濟,教師及學校之教育或管理措施,仍有其專業判斷餘地,法院及其他行政爭訟機關應予以較高之尊重,自不待言。

二、「國民教育法」於112621日大幅度修正,其中包含明定國中、國小學生權益救濟之申訴、再申訴程序(須由法定代理人或實際照顧者代為提出,並得選任代理人或輔佐人)不服再申訴決定者,得依法提起行政訴訟(見國民教育法第4546條、高級中等以下學校學生申訴及再申訴評議委員會組織及運作辦法第53條至第59條)。並於法律公布一年後(即113621日起)施行。

三、國中、國小教師輔導管教之目的及原則、方式,至少應該注意以下規範:

(一)國民教育法第44條授權教育部訂定之「國民小學及國民中學學生獎懲準則」(即11381日起施行)

(二)教師法

1.    教師之權利:「教師之教學及對學生之輔導依法令及學校章則享有專業自主。」(第31條第1項第6款)

2.    教師之義務:「輔導或管教學生,導引其適性發展,並培養其健全人格。」(第32條第1項第4款)

(三)教育基本法:「學生之學習權、受教育權、身體自主權及人格發展權,國家應予保障,並使學生不受任何體罰及霸凌行為,造成身心之侵害。」(第8條第2項)

(四)學校訂定教師輔導與管教學生辦法注意事項(修正日期:11325日)

1.    4點、定義

2款(管教)指教師基於第十點之目的,對學生須強化或導正之行為,所實施之各種有利或不利之集體或個別處置。

3款(處罰)指教師於教育過程中,為減少學生不當或違規行為,對學生所實施之各種不利處置,包括合法之處罰違法之處罰違法之處罰包括體罰、霸凌、不當管教及其他違法處罰(參照附表一)。

4款(體罰)指教師法施行細則規定之體罰

5款(霸凌)指校園霸凌防制準則規定之霸凌

6款(不當管教)指教師對學生採取之管教措施,違反輔導管教相關法令之規定,而使學生身心受到侵害之行為。

7款(其他違法處罰)指其他使學生身心受到侵害之違法行為,包括涉及刑事法律違反教師專業倫理相關行政法規之行為。

2.    本注意事項各點詳細規定。


 







2024年8月13日 星期二

不知者無罪?不確定故意也有罪!

不知者無罪?不確定故意也有罪!

 

刑事程序中,當客觀事證明確(例如有金融機構交易紀錄、收據、發票、有簽名蓋章的文書等)時,被告如果不認罪,最常講的一句話就是「我不知道」。

 

被告說「我不知道」,至少可能指兩種情形:

第一種是「我不知道」「這樣做違反法律」,所以我是無辜的。

第二種是「我不知道」「確切發生什麼事」,畢竟很多事我都沒有經手,我覺得我有參與的部分都很合理、應該沒有什麼問題吧,所以我是無辜的。

 

當被告說「我不知道」「這樣做違反法律」,涉及刑法不法意識的議題。

刑法第16條「除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節,得減輕其刑。」被告不需要知道所違反的法律規定在什麼法的第幾條、完整的規定內容是什麼,被告只要知道這樣做可能是不對的,就不能免除責任。所以,一般情況下被告不會因此免除責任。[1]

 

當被告說「我不知道」「確切發生什麼事」,涉及刑法不確定故意的議題。

刑法第13條第2項「行為人對於構成犯罪之事實,預見其發生而其發生並不違背其本意者,以故意論。」只要被告在行為當下,心裡隱約知道(台語:普普啊知)構成犯罪之事實,被告就有不確定故意,可能就要負刑事責任。

最常見的情形,是被告把自己金融機構的提款卡跟密碼(或是網路銀行的帳號密碼)同時交給不認識的人,帳戶後來被詐騙集團使用,詐騙集團叫被害人把錢匯進該帳戶、再由詐騙集團轉出或提領,被告有很高的機率會被法院認為被告對於幫助詐欺、幫助洗錢有不確定故意。


日常生活中、工作中,遇到覺得怪怪的、不太確定的事情,還是先查證吧。

 

就算沒有刑事責任,可能也還有民事賠償責任或行政責任喔。


就算沒有任何法律責任,兢兢業業地長期累積,才能成為值得信任、託付重要事情的人。


[1] 「刑法第十六條規定,不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節得減輕其刑。如自信其行為為法律所許可而有正當理由者,得免除其刑;究有無該條所定情形而合於得免除其刑者,係以行為人欠缺違法性之認識,即以無違法性之認識為前提,且其自信在客觀上有正當理由,即依一般觀念,通常人不免有此誤認而信為正當,亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者,始足當之,如其欠缺未達於此程度,其可非難性係低於通常,則僅得減輕其刑。本件原判決以「本院衡酌被告為原住民,長期住於山區,往昔均採集箭竹筍為生,習以為常,主觀上自信其行為為法律所許可,而政府為照顧原住民之生活,故對其免經申請無償採集森林副產物以供生活必需,一向均予從寬處理,客觀上,亦有正當理由」云云,認被告行為合於免刑之規定惟所謂政府對免申請(在國有森林內)無償採集森林副產物以供生活必需,向從寬處理,究何所據?從寬處理究如何處理?被告何以欠缺違法性之認識﹖是否達於不可避免之程度?原判決均未予以調查說明,上訴意旨指摘其有適用法則不當之違法,非無理由,應認有撤銷發回之原因。」最高法院88年度台上字第5658號刑事判決參照。

2024年4月19日 星期五

離婚財產拿一半?淺談剩餘財產分配請求權

離婚時財產拿一半?正確來說是婚後剩餘財產差額應平均分配

  • 一、    誰能向對方請求?能請求多少金額?

(一)以甲、乙代表配偶雙方。比較AB兩個數字大小,數字較小者,得向他方請求差額的一半。

(二)甲:婚後財產-婚後負債-婚後因繼承或其他無償取得或慰撫金=A(若A<0,以0計算)

(三)乙:婚後財產-婚後負債-婚後因繼承或其他無償取得或慰撫金=B(若B<0,以0計算)

(四)舉例來說:

1.    A1000萬元、B100萬元,則乙得向甲請求分配450萬元。
金額之計算過程為「(-)/2=(1000-100)/2=450」。

2.    A為負50萬元、B100萬元,則甲得向乙請求分配50萬元。
金額之計算過程為「(-)/2=(100-0)/2=50」。

3.    A為負50萬元、B為負100萬元,則雙方都不得向他方請求。
金額之計算過程為「(-)/2=(0-0)/2=0」。

  • 二、    剩餘財產分配請求權最重要的規定在民法第1030條之11項「法定財產制關係消滅時,夫或妻現存之婚後財產,扣除婚姻關係存續所負債務後,如有剩餘,其雙方剩餘財產之差額應平均分配。但下列財產不在此限:一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金
  • 三、    只要從未以書面約定採用「共同財產制」或「分別財產制」,就是適用民法「法定財產制」。所謂法定財產制「關係消滅」,包含以下三種情形:

(一)離婚。

(二)配偶一方死亡。

(三)從法定財產制改約定「共同財產制」或「分別財產制」。

  • 四、    計算請求分配金額的重要因素

(一)結婚時間:

1.    結婚時間在民國97522日以前者,以舉辦公開儀式的日期為準。

2.    結婚時間在民國97523日以後者,以完成結婚登記的日期為準。

3.    能證明在結婚時間以前取得的財產,為婚前財產,不列入分配不動產以登記之時點認定,動產則以取得(交付)之時點認定

4.    如果是婚前簽約購買預售屋,於婚後完成房屋所有權登記,依司法實務見解,該房屋屬於婚後財產

(二)婚後財產

1.    不能證明為婚前或婚後財產者,推定為婚後財產。民法第1017條第1項後段參照。常見的爭議是能證明婚前有股票、存款、現金若干數額,在認定婚後財產範圍時應否扣除?此涉及個案舉證無法一概而論。惟主張股票、存款、現金是婚前財產的人,要負舉證責任,除非股票一直只買不賣,存款一直只增不減,或是婚前婚後使用不同的金融機構帳戶,否則很可能被推定為婚後財產。

2.    婚前財產,於婚姻關係存續中所生之孳息,視為婚後財產。稱天然孳息者,謂果實、動物之產物及其他依物之用法所收穫之出產物。稱法定孳息者,謂利息、租金及其他因法律關係所得之收益。民法第1017條第2項、第69條分別定有明文。

3.    夫妻以契約訂立夫妻財產制後,於婚姻關係存續中改用法定財產制者,其改用前之財產視為婚前財產。民法第1017條第3項參照。

4.    中華民國九十一年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻,其特有財產或結婚時之原有財產,於修正施行後視為夫或妻之婚前財產;婚姻關係存續中取得之原有財產,於修正施行後視為夫或妻之婚後財產。民法親屬編施行法第6條之2參照。

5.    一方於婚姻關係存續中就其婚後財產所為之處分,有害及法定財產制關係消滅後他方之剩餘財產分配請求權者,他方得聲請法院撤銷之。民法第1020條之1參照。

(三)婚後負債

(四)加計婚後財產或婚後負債

1.    1030條之2

                    i.       以婚後財產清償婚前負債,未補償,應加計婚後財產

                  ii.       以婚前財產或婚後因繼承或其他無償取得或慰撫金清償婚後負債,未補償,應加計婚後負債

2.    1030條之3
夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配,而於法定財產制關係消滅前五年內處分其婚後財產者,應將該財產追加計算,視為現存之婚後財產。但為履行道德上義務所為之相當贈與,不在此限。

(五)婚後因繼承或其他無償取得或慰撫金

  • 五、    法院得調整或免除其分配額:

法院應綜合衡酌夫妻婚姻存續期間之家事勞動、子女照顧養育、對家庭付出之整體協力狀況、共同生活及分居時間之久暫、婚後財產取得時間、雙方之經濟能力等因素,若夫妻之一方對於婚姻生活無貢獻或協力,或有其他情事,致平均分配有失公平者,法院得調整或免除其分配額。

  • 六、    同性婚姻:

依司法院釋字第七四八號解釋施行法第15條,同性婚姻關係之財產制,準用民法親屬編第二章第四節關於夫妻財產制之規定。所以同性婚姻比照辦理以上規定。


2024年1月12日 星期五

家事律師「14堂律師在職進修課程」



(113.01.11)收到全國律師聯合會112年4月至10月「14堂律師在職進修課程結業證書、馬克杯、贈書。14堂課都紮實且精彩,希望明年還能有主題有關聯性的帶狀進修。


替代役在訴訟輔導科三不五時遇到坐下來先哭半小時的民眾,跟實習時目睹受僱律師飽受家事事件當事人摧殘的經驗,讓我在執業之初對家事事件敬而遠之。

後來改變想法,對於有緣分(ㄎㄜˇ ㄍㄡ ㄊㄨㄥ)的當事人,如果能讓當事人與未成年子女的關係更圓滿一點,是律師來說有挑戰性且值得花精神做的事情。至於沒有緣份的當事人,會提醒自己不要成為對未成年子女的加害者。

2023年9月20日 星期三

獨資行號與負責人個人,在法律上是不是同一個主體?

第一個反應,是。

因為獨資行號不是公司,沒有法人格。所以獨資商號的責任,應由負責人個人負無限責任。例如在民事訴訟當事人欄常見會寫「OO企業社即某某某」,OO是行號名稱,某某某是獨資負責人姓名。

 

今天被問到政府採購法爭議,才發現在政府採購法爭議中,工程會曾經作成解釋函(詳後),認為二者是不同的。即OO企業社即某某某」和「某某某」居然(可能)在法律上不是同一個主體

 

爭議會發生在什麼情形?

原先收費都沒有開統一發票或依法不用開統一發票的自然人,以自然人名義投標政府採購並得標後,發現後續相關交易必須開統一發票,才申請商業登記(OO企業社)。

得標人再向招標機關說要改用「OO企業社」簽約或履約,此時招標機關會以「某某某」和「OO企業社」在稅法上是不同交易主體為由,拒絕得標人「某某某」變更為「OO企業社」來簽約或履約。

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民國950815

行政院公共工程委員會工程企字第09500308620

要旨:自然人得標後,不得以該個人獨資之工作室變更簽約主體

主旨:所詢自然人得標後,可否以該個人獨資之工作室變更簽約主體乙節,復如說明,請查照。

說明:

一、復貴中心95726日北採二字第0950004011號函。

二、來函所述個人工作室,係屬依商業登記法規定成立之商業組織,其依加值型及非加值型營業稅法及所得稅法規定,分別應課徵營業稅及營利事業所得稅。爰來函所述,該自然人與其獨資成立之工作室依上開法律規定顯屬不同之交易主體,其得標後自不得逕行變更簽約主體

正本:臺北縣政府採購中心

副本:本會企劃處(網站)